张文显与舒国滢之江对谈 | 法学如何成为科学？

法学如何成为科学？

作者：

张文显，浙江大学文科资深教授、中国法学会学术委员会主任。舒国滢，中国政法大学法学院教授、博士生导师。

来源：

原载于《浙大法律评论》（点击阅读这一期要目：集刊|《浙大法律评论》2019卷要目）2019卷“之江论坛”板块。

原刊编者按：

2018年5月12日，在浙江大学之江校区小礼堂举办“法学如何成为科学？”主题讲座。主讲人为张文显教授、舒国滢教授，张保生教授担任主持人。

舒国滢：

在研究社会的问题上，出现了社会科学这样一个领域，那它是在研究什么？各位，这是要紧的。它是在研究社会关系中的事实问题，比如说：我们人和人之间行为的联系，其实是可以当作事实来研究的，这个张老师讲得很清楚。我们完全不去关注社会关系中的那个背后的规范及其目的或者是理，它只关心社会关系本身这个理。我们说社会学从此形成，社会学是完全按照自然科学的方式来形成的一门研究社会的科学。心理学也是按照自然科学方式来研究人们内在(比如说动机、欲望)的这样一个学科，或者说按这样的方式来研究的所谓社会科学。还有人类学、经济学，这些学科都是按照这种方式研究的。它们的侧重点并不是在研究我后面谈到的法学的问题。它们的研究对象就是自然现象，就是自然因果关系。天要下雨地要湿，这是一个自然因果关系，我们可以把它用科学描述出来。社会科学同样是研究社会关系、心理关系和经济关系。这个完全可以价值无涉地进行研究，按照自然科学的方式进行研究。

那么我现在要谈的问题就是法学，法学到底是什么?大家看我们的教科书，甚至包括百科全书的法学卷，都会这样来定义法学，包括张老师编的红皮书，是不是现在变了？过去还是这样的讲法：法学是研究法律现象的学问。那法律现象是什么？法律现象其实根本就没有揭示出法学要研究什么。我们可以把法律呈现的各种现象都拉进法学的范围，实际上法学是没有对象的。我在研究西方从罗马法以来的知识谱系的过程中，就发现了为什么德国人后来把这一门学问叫法教义学。

我现在讲第一个问题：法学一开始就不研究事实，事实不是法学研究的对象。我们在法庭上是要调查，比如案件事实或者某种关系的事实，这是没问题的。但是一定要知道这个问题并不是法学研究的对象。事实是什么？事实如何确定？这是完全可以用自然科学来研究的，比如说一个案件怎么发生的，比如辛普森到底杀没杀人，它本身不是法学研究的对象，而是证据科学的研究对象。证据科学本身不是法学，它就是自然科学。在法学院里有很多打着法学旗号的课程，包括犯罪学。犯罪学是研究犯罪行为的科学，也不属于法学，所以要把这个问题讲清楚，必须要回到一个原点上：法学到底是什么？法学就是研究法理的学问。

我们说物理学是研究物理的，心理学是研究心理的，法学其实研究法理。确切地讲，什么是法理？不是说法理仅仅是由法理学研究，不是那么回事，其实所有的法学教义学、民法学、刑法学、行政法学、宪法学，都是研究各个领域的法理。我们这样来区分问题，比如说张三打了李四，比如说我现在打了张老师一拳，这里有多个学科问题：我打没打？怎么打的？这是一个视角。我怎么打的张老师？这不是法学要研究的。我打了以后，我俩是什么样的感觉？我为什么要打他？要研究我打人的心理。我的心理需要科学的揭示，比如说我的动机，为什么要打他。这也不属于法学要研究的，这属于心理学研究的，这个大家都很清楚。

那法学到底研究什么？是研究这样一个问题：我打他以后，张老师就会说，“为什么打我？我要求打你一拳”，这是我们都知道的最原始的同态复仇。他这样反击就会变成一个有争议的事情，这里面就有：第一，如何评判这样的反应，这样的反击对不对，如何解决这个反击问题？这才是法学研究的问题，法学研究这个问题中的理。我们首先要看的是，法学研究的可能是理。我们如果把这个“法”去掉，就是事情中的道理，我们简称为事理。大家要知道，其实法学家每天面对的是大量的事理。这种事理的研究是极其困难的，法理首先是在事理上抽象出来的一个更一般的原理。

法理简单说就是法之根据，但是不能简单翻译作法律理由，因为英文叫legal reason，或者拉丁文叫ratio juris。简单地翻译成法律理由，就把这个问题又转化成直接去研究行动的问题，我们怎么去解决这个事情的层面。其实法理本身是一个更一般的问题，也就是说，我们遇到的第一个问题就是法理：它到底是本体论意义上的还是认识论意义上的问题？什么叫本体论意义上的问题？比如说，我能不能无害地通过他人的土地进入我的庄园或者进入我的土地，这个大家知道是相邻关系问题。这里面就有一种自然之理，对不对？比如说我这一块土地，必须要经过你的土地或者道路才能进入，你是否能用“该土地为我所有”拒绝我通过这块土地进入我的土地，那实际上就有一种理在里面。我能不能做这件事情，有没有自然之理？当然有。所以我们叫它“无害地通过”、相邻权。法其实把这样的问题通过个案一个个解决。

我研究罗马法，研究它怎么形成法理。罗马法的建立中有很多个案，法院非常精细地区分了案情。法律决议书里非常重要的一个技术，就是要解决不同的情况，怎么区分不同情况的那一套技术。罗马法学家有大量这样的记录，就是复杂案情中间的这个理，是通过个案的决疑来发现的。那么总结法理其实不过就是把这些同样的法律翻译、抽象转化成了法律的原理、原则，后来在此基础上，又把它们制定为规则的一个过程。

在法学研究中，我们讲的第二个问题就是，法理其实是有高度争议的问题，为什么有高度争议？就是我们因为不同的利益和立场、不同的价值观，对同样一件事情会有完全对立的事实判断或价值判断。比如我们以一个阿拉伯妇女戴着面纱要过海关为例，她会以“戴面纱是我的人权，是我的伊斯兰教义所赋予我的一种信念”为由，主张“我过海关，你(海关)是不能检查我的，你不能让我摘下面纱，你摘了面纱就违反了我们伊斯兰教的基本教义，侵犯了我的人权”。这里面就有一种理。这是一种我们现在的法律之理和伊斯兰教义的冲突。就是说，每个人只要有一个同样的行为，就要享有同样的权利，也履行同样的义务。比如说，接受安检的义务是相同的，不能因为你个人的宗教信仰而享有特殊的权利，所以大家可以看到，同样一件事情，可能有完全对立的价值判断，也就是说它会形成法理上完全对立的观点、意见。所以大家可以看到，法学它为什么难？难在什么地方？难在同样的一个事，有可能存在着高度争议的、高度冲突对立的观点和意见。

这就出现了今天我讲的下一个问题，就是引出法教义学的问题，法教义学到底是什么东西？法教义学好像是个舶来品，现在很多人不接受它，就遇到一个问题，什么问题？在法理、事理上，如果我们要找到一种判断的根据，必须要超越个人的价值观或价值判断，要找到一种客观的、凌驾于我们个人之上的判断，一种对于法理的意见。这就回到亚里士多德关于实践知识的观点。实践知识是如何形成的？实践有没有知识？有没有真理？亚里士多德认为理论问题，它是“应当”的问题，我们应当怎么做，应当怎么看，应当怎么去解决。它是应当有的，这样的问题到底能不能成为科学？能不能成为一门知识？亚里士多德承认是有一门知识，叫作实践知识，这种知识是不是科学？这就变成一个更加严肃的问题。

我现在又回到17世纪的挑战，这个挑战对法学的处理是这样的：因为法学一直被作为一种技艺来对待，就是实际上我们可以正确操作这一门知识，但是我说不清这个知识的来源，这是法学当时的一个基本状态：我能够做出正确的法学判断，但是不能在科学上告诉别人这个判断的知识基础是什么，什么原因。我们可以举一个例子，讲到科学，它第一个特点就是逻辑性，什么学问都要符合逻辑，那么我们怎么看待法律的逻辑？这个问题说不清楚，把法学当成是一门科学就无从谈起。首先要告诉大家，在逻辑学上，最初不认为法律的表述是可以构成逻辑判断的，原因何在？我们也可以看，比如说我们讲三段论。讲得最多的是苏格拉底之死，最清楚表明什么叫逻辑的三段论。所有人都会死，苏格拉底是人，苏格拉底会死，自然推出来，当然可以从科学上来证明这个判断毫无意义。那么我们可以用另外一个例子来说明什么是三段论。比如所有的公民应当纳税，你是一个公民，故你应当纳税。但是，这里面就出现一个问题，刚才谈到的苏格拉底之死的三段论，它整个都是直陈的描述命题，可以从科学上来证明。我们刚才谈到科学是解决事实的，人是不是都得死，可以科学证明出来，所谓科学的东西，就是可以做真假判断。我们可以用归纳法，张三、李四等世界上的人，目前为止没有一个活过200岁，所以所有人都会死这个结论是真的。这是可以做真伪判断的。

法学有没有遇到逻辑挑战？这个挑战就是，“应当”是不能做真伪判断的。你应当纳税，这个命题是没有真假的。既不可以把所有的公民应该纳税看作是真的，也不能说它是假的，也就是它本身不能够做这样的逻辑判断，它不能做科学的证明。但是大家要知道，我讲到的第二个例子，也是可以推出来的。我们在直觉上也是可以接受的，但是这个推论不符合经典逻辑学这一套推理法则，所有的法学问题就遇到了一个挑战。法理问题，刚才已经谈到，它其实在某种程度上是与应然行动有关的，与实践行动对应的应然行动就是这种问题。这种问题不仅纠缠着价值观，或者所谓的“价值和诸神之争”，而且还遇到逻辑学的挑战，逻辑学不能处理这些问题。

17世纪的一些自然科学家就讲到，法学不能成为科学。它不是科学，不是理性的知识，人们能够直觉上认为它对，但是你证明不了你的直觉是对的，所以它不是科学，只能成为技术和技艺。就像中国的方术一样，我蒙对了，但是我说不清原理。法学就遇到这个挑战。当时有没有人接受这个挑战？莱布尼茨大家知道，莱布尼茨是个哲学家，也是法学博士。莱布尼茨在21岁的时候写的2篇博士论文，其中第一篇在莱比锡大学申请学位的时候被驳回。这篇博士论文叫《组合数》，完全用自然科学，或者说用集合学的方式来解释法律。他第一次用科学、用纯数学的方式来解释法的世界，进行这样的尝试。德国19世纪的学说汇纂学派，在很大程度上是用莱布尼茨的方式，试图把民事关系完全用几何学来进行解读。所以他们都是可歌可泣的法学家，做过科学的尝试。

这种尝试结果如何？当然我们要承认，如果民法没有19世纪的学说汇纂学派，即潘德克顿学派，我们仍然生活在原始的罗马法的知识阶段，我们就不会像今天这么自信。现在搞民法的人非常霸道，说“我们这一套民法概念是极其精准的”，精准的民法概念不是我们中国人提供的，甚至可以说也不是罗马法时代的人提供的，而是德国人提供的。德国的学说汇纂学派之后，罗马法基本上变成了历史的垃圾堆，也就是说，罗马法不再成为一套活的法学知识。它被学说汇纂学派的知识取而代之。我们现在的民法实际上就是学说汇纂学派所创造的知识体系。

回到刚才的问题上，法学要成为科学非常难。我过去研究罗马法，学他们的知识结构，后来发现在罗马法学研究上，从西塞罗到盖尤斯，一直追溯到公元530年，查士丁尼把三分法和罗马法的知识结构传承下来，一直到19世纪的德国。德国人后来抛弃了三分法，在人、物、诉讼之外又发展出亲属和继承，将民法结构变为五编，这是德国人后来把它体系化的。我要回答一个什么问题呢？为什么在德国会讲这么几点？

我的总结是这样的：第一点，法学本质上就是一门教义学。为什么法学是一门教义学？一会儿再讲。第二点，作为教义学的法学是一门科学。第三点，作为科学的教义学，研究对象就是法理，所以我回应张老师搞的法理研究行动计划，也是正当其时。但是我讲的和张老师有不一样的地方，这不仅是法理学要研究的，所有部门法的教义学都在研究各自的法理。这个法理和法理学研究的法理区别在哪儿呢？我会再提到这个问题。这三个结论是我考察了整个知识谱系后得出来的。法学既然不是自然科学那个范式，那么可以直接用它自己的范式，即法学教义的独特范式。在自然科学、社会科学、人文科学里，法学到底属于哪一个门类？很显然，它既不属于自然科学，也不属于社会科学，而属于人文科学。那么什么是法学的特点？既然它研究法理，那么它是一门阐释性学问。它不是说明性学问，而是阐释性学问。什么叫说明性学问和阐释性学问，我需要给大家解释一下。说明性学问，自然科学是典型的说明性学问，对不对？整个宇宙是什么样子的，我把自然因果关系说明清楚就行。阐释性学问，它其实是在阐释、解释某种关系中的原理。我刚才说我跟张老师之间有这样的打斗关系，我们谁对谁错，这里头不是说明所能解决的。我先动手或者他后动手，这都能说明白。但是谁对谁错，不是说明所能解决的，它需要的是阐释，阐释这里面的对错。这就是在知识的基础上进一步要解决的问题：我们怎样对待这件事情。法学其实是解决这些问题的。

不仅仅是实体法，程序法、证据科学也是这样的。证据科学刚才张老师讲到了，证据法本身也是法学的一门学科。比如怎样收集证据，怎样的证据是合法的，这里有争议，需要证据规则去规制。那么研究这个规制的东西才是证据法科学而不是证据科学，这个是要分开的，我们在这些重要的观点上要区分开。为什么它是教义学？我要给大家讲，教义学这个概念我个人认为它受中世纪的神学影响。大家知道神学本身就是教义学吧。那么法学为什么会与神学有相同特点呢？这可能大家想不到。大家知道同样的宗教信仰，可能内部有不同的教派和不同的教义，这样信众对同样的经义有不同解读。这些不同解读会在同一个宗教内部发生教派对抗。理解上的不同导致信仰上的差别。所以神学要强调，我们必须以比如托马斯·阿奎纳关于圣经的解释为权威，解决这个经义的解释冲突。我们可以看到，诠释学或解释法学也有相同的特点。比如，法律公布后，我们先不说法理的争议，对于规范的理解，就会有不同。所以我们现行法律中有很多规定有争议，比如甲说、乙说、大家说、张说和李说，好像都是对的，这种情形在司法上是不允许的。原因在于，这样多种冲突的理解，会影响这个国家的法律正确地、统一地施行。所以法学很早就有一种特点，我先不说它是科学，它要求法学的解释要有一定权威的、大体上统一的解释。你去研究法律史，就可以发现在公元426年，瓦伦廷二世和东罗马帝国的狄奥多西二世发布了一个学说引证法。那个引证法特别有意思，它说帝国的法典在执行的时候，若有多个人进行解释就会产生歧义。这个时候以下列五个人的解释为准，这就是我们所知道的五大法学家，包括盖尤斯、乌尔比安、帕比尼安、保罗、莫迪斯蒂努斯。这五个人的集体意见，如果是一致的，以集体意见为准；如果这五个人观点不一，以他们多数人的意见为准。比如五个人中三个人的意见是这样的，那就按这三个人说的。如果没有多数意见怎么办？以帕比尼安的解释为准。帕比尼安的解释，如果前后不一致的，以他最后的解释为准。后来在14世纪意大利城邦国家的法典里也有类似的表述。比如当时好像是比萨的共和国城邦里有一条法律规定：如果这个城邦国家的法律解释不一致，以阿库修斯的解释为准，阿库修斯的解释前后不一的，以他最后的解释或最新的解释为准，这种规定很好地解决了解释上的冲突问题。

为什么要做这样的规定？它其实是法律内在的需要：统一解释。所谓的法学解释的统一，要求的是权威解释，那权威是不是就是科学？权威和科学之间的矛盾，很早就是一个问题，德国、中国都遇到过这个问题。我们经常问，你讲的有什么道理？比如说张明楷和赵秉志对刑法问题的观点可能是完全对立的，那他俩就打架。这里面就会有人说以通说为主。谁对？通说就是权威。什么是通说？通说在什么地方？他们都是很有权威的教授，他们的观点都不是通说，我们可以看到存在争议。所以，这里面就有一个科学和权威之间的问题，科学性和权威性在法学的发展中一直是一个问题。怎么解决这个问题？

这就必须回到法学在整个知识生长中一直存在的内在的东西。法学其实一直存在争鸣，随着争论而不断完善自我。我们可以看到，民法现在可以说是最精准的一套知识体系，但是你要知道民法经历了从罗马法以来的1000多年的争论，在这个基础上才逐渐形成了体系。这里即存在权威和科学两条线的交织，怎么解决这个矛盾？必须回到亚里士多德对实践知识问题的解答。他说实践的问题以辩论法理、辩论道理和德理作为行动的对象，这里一开始就会有完全对立的观点。所以在法学中出现了非演绎的辩证逻辑作为法学逻辑的基础。什么叫辩证逻辑？辩证逻辑就是：两个或两个以上的人，可以就某一个话题进行辩论，我们彼此不服。在柏拉图的《理想国》，或者其他对话里经常使用这种辩证术，这构成了法学的一个基本技术。罗马法就体现了这样一个特点。

这样事实摆出来，产生的对立怎么解决呢？那还是要回到康德的“可普遍化”。任何法理问题如果不能转化为普遍问题，就不是建立在好的基础上的原理，或者叫“教义”（或“通说”）。其实大家可以看到很多问题都是历史上反复出现的，民法上比较多，比如“一物二卖”或“买卖不破租赁”，过去最早可能是买卖可以破租赁，后来买卖不破租赁成为主流。在理性对辩中建立起来的学说、通说，大家的共同意见，就叫作教义。各位，深入研究民法的同志，绝对不会对民法现在的知识体系提出不专业的疑问。你会自然而然地接受，比如某个法律行为衍生出的一系列概念和原理。否则你就要从头再来，从头开始。你要建立一套自己的，比如某某的民法学体系。大家一定要清楚，我们现在所接受的这一套民法学体系，绝对不是某一个人创造出来的，伟大如萨维尼，也不敢说民法这个知识体系是萨维尼自己创造的，他只是众多创建民法知识的法学家中的一员。

所以，你可以看到法教义学在很大程度上是建立在这样一种基础之上的：法学是一门独特的解释性学问，这种解释性学问遇到了价值论、目的论这样一些纠缠的问题。这些法理问题的讨论是采取论辩术式的。那么它的确是以通说或者以共同意见，即“教义”作为基础的。而所有的法学知识体系都是建立在教义，对以前的那些权威学术的尊重和不质疑的基础上，所形成的一套体系。那么在法律上确立下来的这一套体系，就像自然科学所确定的那些定律一样，具有科学的价值。我们如果否定了权威，就彻底否定了这样一个科学体系。这是我对第一个问题的讲解，关于为什么法学是一门科学的问题，我暂时先讲到这。现在由文显老师再讲，我怕占的时间太多。你可以回应我，可以不同意我的观点。

张保生：

谢谢舒国滢教授的精彩演讲，下面请张文显教授演讲。

张文显：

刚才舒国滢教授的演讲非常精彩。我认为这是对法教义学最清晰的一种总结。今天听了舒国滢教授的这番演讲，我们终于可以说法教义学不是一个伪命题，法教义学也是一门科学，是一门非常有价值的法律科学。刚才舒老师一边讲，我也一边记、一边学，改变了我过去对法教义学的偏见。比如我过去一直认为法教义学就是我们中国古代的律学，就是注释法学，如果法学停留在法教义学的层面，就会使我们的思想体系枯竭，从而退化成一种知识体系。国滢教授给大家的演讲，让我思考我过去这样一个结论是不是要反思。

那么我想接着国滢教授，也就这个问题谈一点我的想法。我认为这个问题是这样的，内涵非常丰富。从1995年开始，中国法学界就在讨论：法学是不是科学？法学是一种什么样的科学？法学怎样成为真正的科学？所以当时有些学者在《光明日报》写过文章，说法学就是权利义务的学说，是研究权利和义务的。这样就构成以法学、法现象为研究对象的认知活动，它是整个法学的一个普遍性问题。无论是研究法学的学者，还是法学生，这都是必须思考的问题。那么，我想这个问题至少有三个方面要回答：第一，什么是科学？因为我们设定了一个目标——法学如何成为科学？这个问题要回答到底什么是科学。那么第二个问题，历史上的法学是如何成为科学的？因为我们今天提出这个命题，法律如何成为科学，不存在法学还不是科学的前提。不是说由于法学还不是科学，所以我们提出了这样一个命题，而是说法学是如何成为科学的。否则，就不尊重我们的整个法学的历史，就亵渎了我们法学的先辈。第三个就是，当下中国法学如何更科学？这个命题包含三个方面，我想就这三个方面谈一谈自己的看法。

第一个就是什么是科学。这个问题刚才舒国滢教授讲了，过去一直都很混乱，无论是科学界还是哲学界都没有很好地达成一个普遍的共识，表述上、定义上都是不一致的。如果是那样的话，科学就不再是一个论题。大家之所以不断地提出这个是不是科学，那个是不是科学的问题，是因为对于科学本身的定义还是有争议的。我想引用几个权威的辞典和百科全书的说法来谈谈对科学的认识。《辞海》1999年版是这么讲的：科学就是运用范畴、定理、定律等思维形式，反映现实世界各种现象本质的规律的知识体系。它讲了几个关键词：范畴、定理、定律，还有本质的规律这样一种知识体系。法国的百科全书是这么讲的：科学首先不同于常识，所以我们为什么说法学院很多人还停留在常识的范畴，更多人还停留在非常识的范畴。科学首先不同于常识，科学通过分类，以寻求事物之中的条理。此外，科学通过揭示支配事物的规律，意图说明事物本身，就是通过揭示它的规律来说明它。苏联大百科全书是这么讲的：科学是人类活动的一个范畴，科学是总结关于客观世界的知识，并使之系统化。科学这个概念本身不仅包括获得新知识的活动，而且包括这个活动的结果。所以，请大家注意我编的法理学教材，我对法学下的定义，当然舒老师说的可能也在这。

我就想，法学是对法律现象的认知及其认知成果的总称，这个实际上是苏联对科学的定义，既是认知活动同时又是认知活动所形成的一种知识、理论、概念、范畴、定理等等。咱们的百科全书是这么讲的：科学是通过可理解的数据计算、文字解释、语言说明、形象展示，对已知世界的一种总结归纳和认证。科学不是认识世界的唯一渠道，可是它具有公允性与一致性，所以它是最可靠的方法。实际上诸如此类的还有很多。那么在这样一些百科全书里边，都存在着一个问题，科学之下有一个大的清单。社会科学一般是把人类学、历史学、心理学列到科学体系里，另外也包括了法学、经济学。经济学原来没有，但后来的数量经济学，更接近西方自然科学的概念，所以进入这个清单。现在来讲，就总体而言，在世界范围内，科学大概分为三大类：自然科学、社会科学、思维科学，或者叫认知科学。那么法学，我们说它是不是科学的时候，总的来讲，我觉得都是这样三个层面。

第一，科学是一种认知活动，是主体与客体之间、思维与存在之间的一种关系。主体与客体、思维与存在的关系是哲学的基本问题，这是恩格斯说的。我是非常认同的，我们中国哲学界也是认可的。我想这是一个认知活动。第二，对事物存在的本质、规律、联系的一种探索。所以它不是停留在表面的，不是停留在常识的层面的，它要揭露事物内在的真知。比如法律的本质是什么？法律发展演化、进步的规律是什么？法律与其他社会现象之间的普遍联系是什么？我觉得是对本质、规律、联系（包括因果联系）、普遍联系等的一种探索。如果我们的认识没有达到这一个状态的话，那么顶多说它是一种浅科学，不是一种深科学，或者说它没有资格被称为科学，因为它没有揭示事物的本质、规律和联系。第三，科学的表现形式一定是概念化、命题化、体系化的。也就是说，当你的认识成果还没上升为范畴的时候，还没有创造、凝练成一个新概念的时候，你就不敢说你达到科学的认知。另外，我没有形成概念，但是我们学会一句话，而这句话能够达到命题的程度，构成一个命题也行。如果我的命题也没有形成，但是我能够说出一段表达，而这一段表达也不糊涂，表述得很清楚也行。不管怎么说，科学一定要有概念、命题。这些要素是必备的，而且不是支离破碎的，是体系化的。所以说一门科学、一个学科的成熟，主要表现为它的概念体系、命题体系的形成。所以在这个意义上，我们说20世纪80年代“中国法学幼稚”，幼稚在哪里？没有形成我们自己的范畴体系，没有形成我们自己的命题体系，我们还停留在一种日常的话语状态，停留在一种描述的状态。

在这个知识体系、理论体系的基础上，能够达成一种话语体系。因为每个学科都有自己的术语，医学、法学、经济学和社会学，话语体系分得很清楚，所以它才是不同的学科。你看我们学法律的人要和学经济学的人对话。说上两句，他就知道你肯定是法学出身的，你就知道他肯定是经济学出身的。学科背景影响你的话语体系，你的整个思维方式发生了和其他人不一样的变化。所以美国的大学法学院有一门课，美国的法学院和其他法学院不一样，它要提前两周上课，就学法律方法（legal method）。学这门课的目的就是将一个普通人的思维方式转换成为一个法律人的思维方式，掌握法学最基本、最常用的概念、范畴、命题等。

我想这个就是对科学最基本的理解。但如果我们放开视野的话，科学可能还包括一种科学精神，一种理性精神。所以我们说法学要想成为一门科学，必须树立科学精神。马克斯·韦伯以及古希腊、古罗马法学家讲到法的时候，都用理性作为法学的支撑概念。我们讲到科学的时候，它已经指定一种方法——科学方法。其实方法和科学就是连接在一起的，当我们说到科学的时候，说的一定是一套认知客观世界的方法。无论什么样的调查方法，无论什么样的逻辑方法，或者我们的唯物辩证法等都是这样。科学本身也是一种价值。所以我们为什么要提倡科学？科学是个好东西，就像民主是个好东西，法治是个好东西，人权是个好东西一样。如果科学不是个好东西，我们为什么要推进法学的科学化，让法学成为一门科学？所以科学就是可以改变世界观。

恩格斯在《费尔巴哈论》里面热情洋溢地讲达尔文的社会进化论怎么改变了人们对有机界的传统认知。哥白尼的学说，怎样改变了上帝和人、自然和社会。所有的东西，就像恩格斯讲的，都在理性的法庭面前为自己的存在作辩护。科学的一个最高境界是什么？是一种范式，科学范式。美国哲学家库恩认为科学的最高境界是范式，科学的革命就意味着一种范式被另一种范式所代替。比方说，牛顿的力学被爱因斯坦的相对论代替；阶级斗争为纲这样一套理论被现在的社会和谐哲学所代替。所以我比较早就研究法学范式的转换。2000年12月，我们在北京大学召开“当代中国法学研究范式的转换”的会议。那次会议是首次对法学如何成为科学的综合性学习。当我们讲到科学的时候，可能还有科学共同体的形成。我们法学界还没有形成一个科学共同体，这是我们很犯愁的一件事。我们法学界有3万多人，这3万多人是不是一个由共同的法学观、共同的法学方法论、共同的法学价值取向所形成的法学共同体？我觉得这个是法学如何成为科学所必然要研究的问题。这是我想讲的第一个问题。

第二个问题，马克思主义的诞生使法学真正成为一门科学，或者说，马克思主义的诞生，使法学成为一门真正的科学。所以，我的法理学教材讲到法学历史的时候，讲到马克思主义法学形成的时候，肯定是依据沿用了几十年的说法，就是我们老一辈中国法学家，至少在我们法理学科中，陈守一先生、张友渔先生、孙国华先生、沈宗灵先生，包括舒国滢老师的导师张浩先生都是这样认为的。那么这是一个保守的、非理性的说法吗？不是，我认为这个命题本身就是一个科学命题。首先我要说：马克思主义怎样使法学成为一种科学呢？它揭示了法的本质，形成了法学的本体论。它至少揭示了：第一，法与国家的内在联系。法是一种文明现象，是一种国家文明，是一种制度文明，是人类社会从野蛮到文明的最主要标志，我觉得这个应该是没有异议的。第二，法与统治阶级或者统治集团的意志之间的因果关系，法是统治阶级意志的体现，或者说法是人民意志的体现，或者说法是主权者意志的体现，等等。就是我们讲，作为一套法律体系，法不是一种简单的习惯、社会风俗，它一定是与国家相连，与立法者相连的。第三，法与社会物质生活的必然联系，揭示了法与国家的联系，揭示了法与统治阶级意志的因果关系，揭示法与社会物质生活条件的必然联系。纪念马克思200周年诞辰大会中谈到，马克思主义两大转变：一是唯物史观，二是剩余价值学说。恩格斯讲一个人能够有一个学说、一个方向就够了。马克思有两个，而且还不止这两个。他在科学的很多领域，甚至包括数学领域都有建树。我觉得如果一种法学的理论，没有揭示法的内在的本质及其联系的话，谈不上是一种科学，不过是一种技术，不过是一种常识。由于马克思主义法学揭示了这些问题，所以他对传统法学来讲是一个根本的变革，使法学成为真正的科学，达到对本质的认识和理论的概括，它形成了一种法、国家、阶级、社会物质生活这样一套规律的认知体系。

为什么马克思主义法学能够达到对法的科学认识呢？我觉得有这样几个条件。第一，它形成了一套科学的方法论。我们讲马克思主义主张世界观就是方法论，就是它继承性改造和升华了以费尔巴哈为代表的唯物主义哲学，它继承、发展也改造了以康德、黑格尔作为一条线的唯心主义的辩证法。他综合了唯物论和辩证法以及欧洲哲学的很多工作，不光是费尔巴哈、康德、黑格尔，形成了唯物辩证法，或者叫辩证唯物论。唯物辩证法，辩证唯物论，作为一种方法论，它的特点是什么呢？我觉得它的特点是——坚持社会存在决定社会意识。我们的法律作为一种社会意识，它是由社会存在决定的。为什么？一个时代的法律区别于另一个时代的法律，一种社会制度下的法律区别于另一种社会制度下的法律。当代中国的法律区别于清末的法律，清末的法律区别于民间社会的法，它是社会存在与社会经济、社会文化等的一种差别。另外，社会现象普遍联系和相互作用的观点，即法与经济、社会、政治、历史等等的联系与相互作用。所以我们讲法理学的时候，专门有一章论述法学与其他学科的关系。

其次，由于法和其他社会现象是互相联系、相互作用的，所以我们要以多学科的理论和方法来研究法律问题，但这是社科法学。社科法学是什么？我不知道在座有没有主张社科法学的，我在北京的时候就讲，你们社科法学怎么翻译成英文呢？社会科学是social science，法学是legal science或者science of law，社科法学怎么翻译呢？“social science of law”，世界上有这样的说法吗？他们说我们翻译成sociology of law。我说那不是法律社会学吗，怎么是社科法学呢？他们说有时候翻译成law and society，我说那也不叫社科，那是现象，所以我说这个构词本身就说明这是个伪命题。所以你看社科法学的文章翻译成英文的时候，标题都是sociology of law，法律社会学，或者是law and society，没有用“social science of law”，没有这种说法。马克思讲普遍联系的观点，不能理解到社科法学上。

最后，它的方法论明确了社会意识包括法律现象发展的观点。没有永恒的制度，没有永恒的法典。这样一个唯物辩证法的理论，能够运用于法律现象研究，能够揭示出法律的本质规律和联系。唯物辩证法在这里叫辩证唯物论，在社会科学领域有一个非常大的优势，就是提炼出了实践的范畴，所以马克思哲学也可以称为实践哲学，他提出一个实践的范畴，主体和客体之间通过一定的中介发生相互作用的客观过程。人怎么样达到对客观世界的认识？靠的是实践，无论直接的生产实践，还是劳动实践。总而言之，实践就是科学的本质，这是科学的特征。所以马克思把自己的哲学称为实践哲学，所以它才是真正的科学。科学是认识客观世界的实践方法，很多哲学家和科学家都是这样界定的。

所以第二个问题，法学就是科学，马克思主义法学的诞生，使法学从浅科学的状态成为真正的科学。马克思主义之前的其他法学，包括舒国滢教授讲的罗马法，它们里面有很多很深刻的思想，也有很多精彩的论述，但是全面系统地对法律现象进行本质的揭示，规律的揭示，普遍联系、相互作用的揭示，马克思是第一人。

第三个问题就是在当代中国法学如何更科学。我们不能让它躺在100年前马克思的结论上，“睡大觉，吃老本”。我们要推进马克思主义的创新，推进法学进一步科学化。我们可以讲几个问题，譬如说法的概念，我们过去也用马克思在《共产党宣言》中，以及列宁的一些说法：法是统治阶级意志的体现，法是国家制定和认可的规则、规范，法是由国家强制力保证实施的。这就是我们对法的定义，这是对法现象最简明的一个概括、理解，那我们现在就不能这样定义了。譬如我们中国的法律，阶级斗争已经不是社会的主要矛盾，所以就不能说法是统治阶级意志的体现，而要说法是全体人民共同意志的体现。我们说，法固然是国家制定和认可的，但是也有很多法是国家解释的。我们的立法解释、司法解释，某种程度上在创造新的立法。法律如果真正体现了人民意志，保障人权，维护公正，促进和谐，那都未必要依靠国家强制力的存在。国家强制力只是在终极意义上，类似国家常规力量是备而不用的。所以，孙国华先生提出一个著名的观点，法是理与力的结合。理，真理的理，道理的理，法理的理；力，力量的力。法是理与力的结合。我觉得这就是对马克思法学观的一种创新。

还有，像我们过去的法概念，它局限于国内法。那我们在这个全球化的时代，国内法和国际法越来越有机衔接，甚至在很多领域越来越一体化。我们的法概念能不能够解释国际法现象？能不能解释全球化的法律现象，这就要变革。比如说我们最近编的法理学教材，在讲到法概念的时候，专门讲国际法也是我们法律体系的组成部分。因为国际法不是国际上存在的法，而是我们批准的国与国之间的规则。我们和人家协定，我们参加国际公约，经过权力机关批准的任何规则，成为我们法律的一个组成部分。国际法不是一个主权国制定出来的，而是大家在共识基础上形成的规则。还有法学怎样更加科学：要解释新的现象，回答新的问题，凝练新的概念，变革法学固有的研究范畴，形成新的研究范式。譬如说现在人工智能非常火。我们浙江大学也是人工智能研究的重镇。在我们浙大光华法学院，我看每周几乎都有大数据、云计算这样主题的活动。但是，人工智能、云计算、无人驾驶等等，它们对规则体系的变革是怎么样的？它们是怎样改变了我们传统的法律概念？它们怎样压缩了人与法、国家与法、社会与法之间的空间？很多规则成为法律，法律是规则的技术化，像这样的东西可能和我们传统的认知都不一样。

如果你不回答这些问题，你说法学是一门科学，科学在哪里？人工智能的本质是什么？人工智能发展的规律是什么？趋势是什么？在我们法学领域它的影响到底是什么？我女儿也研究这样的东西，我说你现在基本上是标签化、空泛化的研究，都没有上升到一种哲学范畴。我们什么时候能够把有关人工智能的法律上升到法理学的理论层面？所以我就告诉她，你应该冷静思考一下，为什么人工智能在日本、中国炒得这么热，但人工智能的科学、人工智能的哲学理论是牛津大学和剑桥大学研究出来的。我们大数据、云计算搞得这么好，但是我们没有这方面的理论。就像我们没有核心技术那个“芯”一样，我们没有核心的理论。

还有像全球化、人类命运共同体，这里有很多需要研究的问题，是我们传统的法学理论解释不了的。人类命运共同体，要不要人类利益的共同体？要不要人类价值的共同体？这就涉及普世价值、人类社会共同价值这样一些范畴。命运共同体如果没有利益共同体和价值共同体作为前提的话，那是不可能的。所以习近平总书记在联合国峰会上提出了和平、发展、公平、正义、民主、自由是全人类的共同价值，也是联合国的崇高目标。共同价值和普世价值的关系，是怎么样的？这些问题都需要我们认真回答。你看全球正义，特朗普搞这一套，他这是全球非正义。我们推进全球正义的很多举措，都被他们颠覆。譬如说世界贸易组织规则体系，伊朗和六国的核协定，这都是全球正义的巨大成就，但特朗普都在颠覆。那么全球正义遇到的挑战，背后的规律性的东西怎么衡量？我们法学不要去回答这些吗？还有现代化、人治和法治的问题是人类社会的基本问题，是任何一个国家在步入现代化的进程中必须要解决的基本问题。过去我们的全球化理论是不是把这个上升为基本问题？人治和法治的主要问题是现代化的基本问题，这个就很难说。

还有社会主要矛盾深刻变化，社会矛盾已经从人民日益增长的物质文化需要和落后的社会生产之间的矛盾，转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。在法治领域里，在法学的领域里，怎么样表述社会主要矛盾的变化对我们法学的影响，美好生活的增量部分是什么呢？民主、法治、公平、正义、安全、发展，人的全面发展、社会的全面进步，还有环境。美好生活的增量部分，聚焦在法治领域，这种现象内在的必然的联系、因果的联系是怎么样的？有一种命题和概念的标准，这不就是我们要研究的吗？

另外，我们要使法学成为一种科学的话，还要善于进行政治话语与学术话语之间的转化。我们的法治理论主要存在于哪里？是讲话、批示、座谈，还有中央文件等等。这就有鲜明的工作话语、政治话语或者说实践话语的特点。如何上升为一种理论的范畴，是不是需要有一个学术的转化？但同时，我们学术界也沿袭了西方这样一套法治话语，我们怎样将这种政治话语、工作话语等实践话语进行学术话语的转换，形成一种具有内在逻辑的、具有理论风格的概念？

这就是法学成为科学要做的。传统的、西方的话语体系，现在失灵了，政治的话语体系又没有上升到法理学、法哲学的层面上。这样的话语转换，是我们应该努力的方向。还有一句话，科学的尽头是哲学；也有一种说法，科学的尽头是神学。我们知道，很多对人类科学技术有深刻影响的科学家，到最后都是哲学家，而且是大哲学家。我们中国的钱学森钱老，后来他的哲学思想也不少。很多科学家，我们原来认识一位院士，他数学很好，结果他说数学的尽头是哲学，他就研究哲学去了，研究数理逻辑。耶林早就说过，法学就是在法律事务中的科学意识，这种意识必须往法哲学的方向发展，以便探求现实世界法律之起源与效力所赖以成立之最终基础。耶林这句话说得非常深刻。

第二次世界大战以来，法学成为法哲学、法理学与法律学。法律学一般被称为法注释学或者法教义学。如果我们把思想仅仅停留在这个层面上，或者停留在被误读的法教义学的层面上的话，法学，特别是我们法理学，还有民法学、宪法学，公法和私法的进步会受到制约，我们没有达到法理学的层面。

法理学面向最主要的就是三个关键词：一是“反思”，我们对以往的认识进行再思考，反思就是以思想为对象的思考，对认识的再认识。二是“追问”，遇到什么事情我们都要问：为什么？是什么？如何成为这样？我们要追问，我们有很多概念都是很模糊的，比方说“合法”这个概念，“合法”是合乎宪法和法律的意义，还是说包括了那些应当成为法律的规则，或者说“合法”指的就是不违法，这就有很大差别。法理学、行政法学都讲“法无授权不可为”“法无禁止则自由”，那么这里的“法”是什么？这都涉及追问。三是“批判”，辩证法的本质就在于批判。有了批判才能扬弃，才能使法学这门科学越来越清爽，去除伪科学的东西，留下真正科学的知识。还有一个就是，在反思、追问和批判的过程当中法律思维也要进行变革。就是说我们的法学要成为一门科学，我们要研究法律的思维、法治的思维和法理的思维，怎样把这种不断提升的思维方式统一起来，这仍是一项未竟之业。

总而言之，今天就通过这样一个讨论，我觉得我们各自受到了不同的启发，特别是舒国滢教授讲的好多问题。所以我们大家对这个问题继续探索。我就说这些，不对的地方，欢迎舒老师和大家批评指正。

张保生：

谢谢张文显教授的精彩演讲。我想今天这个主题非常明确，法学和科学，law和science它们之间什么关系？作为听众之一，我觉得对法理学，对法学和科学研究有精深造诣的两位专家，都提出了他们精辟的建议。我概括这里面可能有的三个问题。

第一个问题，法学是不是科学？刚才舒国滢教授讲到，亚里士多德把证明的推理和辩证的推理分开，证明的推理有一个必然的前提，从必然的前提出发，实际上就是我们说的狭义的自然科学。辩证的推理以多数人接受的意见为前提。所以显然法学不是证明的推理，它更多的是一种辩证的推理。但是如果说从教义学的角度，要想维护法学的这种纯洁性、纯粹性，要防止科学对它的入侵，实际上也是有一定难度的。所以第一个问题，法学是不是科学？如果法学不是科学，那么第二个问题，法学是不是有一个多学科、跨学科发展的趋势？如果法学有一个跨学科发展的趋势，或者张老师说的科学性的问题，法学要追求科学性，它就要从自身的理论体系出发。第三个问题，法学和科学之间的界限会不会是法学变成科学？科学会不会代替法学或者代替法律？那么第二个问题实际上就是，法学自20世纪开始，实际上受到了多学科的入侵，首先是心理学，然后是经济学，还有女权主义、法医学、各种法庭科学的入侵，就好像大家觉得法学不再那么纯洁了。这里面确实有一个传统，刚才舒国滢教授也讲到了，就是法学一贯不太重视事实。我们通常讲的法学理论，它比较偏重法律适用。

但是，自20世纪以来，很多法学家们都开始意识到，比如说艾伦提出了这样一个问题：法学研究权利义务，但事实是先于权利和义务而存在的。如果没有准确的事实认定，权利和义务就会失去意义。举一个例子，比如赵骏老师的电脑，我一会儿散会的时候说他的电脑是我的，我要拿回北京。我们俩就会产生争端，赵骏老师的财产权会受到侵犯。通常法律是解决争端的，要解决这个争端，就要确定谁拥有这个财产？这是要通过证据来确定事实问题。赵骏老师可以拿发票来证明电脑是他的，但是我也可以举出两个证人，张文显老师和舒国滢老师是我的证人。他们证明昨天晚上6点的时候，赵骏老师已经把电脑卖给了我。而我跟赵骏老师要发票的时候，赵骏老师说丢了，我说我不在乎，因为电脑很便宜，我就要了，实际上权利义务是通过这种举证、质证实现的，边沁说准确地认定事实是正义之基，是法治的基石。

当然这里也就涉及对法学的挑战，昨天我们跟舒国滢老师也在讨论，比如证据法，什么叫证据法？我们界定为规制事实认定的法律规范，但是证据法长期以来是可采性规则，可采性规则就是排除规则。陈瑞华老师说证据法就是限制事实认定的法律规则，在事实认定的道路上设置了很多法律障碍。当然这个观点还是值得商榷的，证据法里有很多规则。它不是限制事实认定的法律规则，它是促进事实认定的法律规则，比如边沁就提出，证据是正义之基，排除证据就是排除正义。排除非法证据，也是排除正义。因为证据越多越好，不是越少越好。证据越少，越不容易认定电脑到底是赵骏的还是我的，最好我俩把所有的证据都举出来，但是我们可能有人会举出非法证据，非法证据要排除掉，排除以后就更不利于准确地认定事实，我们就很难发现事实真相，正义就很难实现，权利义务关系都很难维持。边沁认为应该恢复到自然推理，就是证据排除规则越少越好。可采性规则越少越好。

刚才说这个证据法学跨学科发展的趋势，就为了能够更多地提供证据，这样的科学证据，大量地出现。现在中国已经达到了美国20世纪80年代的水平，就是平均每个案件都有三四个科学证据。这又提出另外一个问题，就是大家说大数据、摄像头、AI、DNA，这些都可以用来查明事实真相，那么是不是我们可以把法庭变成科学法庭，让科学家来当法官。

所以，这又提出了第二个问题，包括人工智能的研究，人工智能的算法。我要提出两个命题，第一个命题，AI超过科学家也不能当法官。第二个问题，AI超过国王也不能当法官，因为国王能不能当法官这个问题已经解决了。所以这个问题我只是简单提一点，我把更多的时间留给同学们对两位专家的精彩演讲进行提问。

舒国滢：

我用五分钟回应两位教授的一些说法。第一个问题，法学研不研究事实，我刚才说，法学不研究事实的客观性因素，法学研究事实的规范性因素，所以这个要区分。这两者有区别？当然是有区别的，刚才我已经举例了。我到底打没打？这算是客观性问题。打了他，这个该怎么判是规范性问题，这要区分开。所以在事实的客观性的证明上，科学家当然可以讲，任何学科都是有帮助、有价值的。所以这是两回事。即使一个事实，它的客观性已经解决了，事实已经明确了，但是它的规范性问题，其他专家都应该退居次席，规范性是法学家的事，这是我要解释的第一个问题。

第二个问题我想就是张老师讲的马克思主义法学。是不是从古罗马的法律以后，法学才建立科学的观念？这个我们这样分析，马克思主义本身，有一些用语是意识形态(ideology)的，有一些是科学(science)的。意识形态和科学的判断是什么？我觉得还是有直觉的判断，直觉的判断就是说逻辑。其实法学里面有一些是理论科学问题，有一些是实践科学问题。什么叫理论科学？就是说在法学中有一些问题看上去好像是描述，比如我说我现在拿着这个东西，这是个事实，但是拿着这个东西在法学上它是有概念的。在民法上这个叫持有，持有但未必能够占有，法学上在对这个事实进行描述的时候，会用各种规范的要素分析这个事实。持有是一个身体的动作，但是持有这个东西意味着什么？这个东西是不是我的？或者说我替别人保管，或者说我在一定时间上无意的持有，我们叫它无因管理状态。这里就要考察另外一个事实，心理要素。在持有这个物的时候，我的心理要素一定要达到特定标准，这也是事实。比如这个东西是我在马路上捡到的，我持有它，这里有很多可能的法律关系存在。

首先，要考虑物的性质。你持有这个物，它有很多状态，它是什么物，无主的还是有主的，是自然物还是拾得物，都要先做物的对象分析。其次，要考察的就是持有这个物的人的心理因素。我持有这个物是想归还，还是想占有。心态不一样，心理的要素不一样，产生的法律后果也不一样。这是法律要解决的，这个事实从法律上来讲，它有规范性。我们可以看到这里的问题很多，比如说我在持有的时候，不知道这个物是有主物，我持有它，这时我的心理状态是想归还的，实际上持有的状态，是无因管理状态。法律上描述这个现象，它绝对不是普通老百姓所讲的持有、占有，不是那么简单的。老百姓经常讨论杀人现象，其实未必就符合我们讲的规范上的故意杀人罪。

张保生：

刑法上持有可以是推定的，比如持有毒品、枪械……

舒国滢：

他先是做持有的外观性考察，然后再考察持有的心理有没有阻却性因素，那刑法老师讲清楚的。比如说，持有毒品是怎么持有的？它有很多阻却性因素或者非阻却性因素，做很细的区分。所以法学研究，大家可以看到，有很多的可能争议，要用很多理论解决，包括可采性问题。比如说，你想证明我借了你30万元，你拿了一个借条，证明我借了这30万元，你拿的这个东西就有一个可采性问题。这里不仅是一个直接拿借条来证明这个事情确实有的问题。这里首先要考察此证据的可采性，它是不是真实的。比如说字是谁写的，谁留下来的，是不是我本人的一个欠条，即使是我写的欠条，我在什么情况下写的，是不是伪造的等。这些跟证明有关，主要谈证明规则：在什么情况下，我认为你这个东西是合法的证据，它能够对案件的证明起支持作用？它要做这样的一些规定，这些要有科学的证成。所以我们经常会谈法学的证明方式叫justification，justify。就是它能证明什么东西你的主张是正当的，而不是说prove什么东西是客观的，这不是法律做的一件事情，我就讲这么多。

赵骏：

从三位老师报告点评当中我受益匪浅，我想提两个问题。第一个就是刚才保生老师提到的，处理法学和其他社会科学、自然科学之间的关系更多的是一个鹰派的观点。我想从一个鸽派的视角来看，因为其他社会科学和自然科学，它们各自的比较优势是不一样的。我提的问题就是，在什么领域，法学和其他社会科学（比如经济学）、自然科学（比如数学）之间应该开展合作？甚至在什么样的领域，其他社会科学和自然科学能够帮助法学更加科学化？

第二个问题就是，刚才张文显老师提到法学是一门科学，因为法学和其他的社会科学还不太一样，它的本土性比较强，那怎样在跨国的交流对话当中，能够使得它朝着更加健康的方向发展？我就提这两个问题，谢谢。

张文显：

法学有一个基本宣言，涉及哲学最基本的原则——跟世界是普遍联系的。社会现象也是普遍联系的，我们说法律要调整人的行为，调整社会关系，规范人和自然的关系、人和动物的关系、人和人的关系。那这样的话，它就涉及很多的行为科学、规范科学。比方说核能、基因工程，科学领域里技术性的问题，就涉及自然科学；故意或过失，就涉及心理学的问题；要是研究没有法律从习惯，这样就涉及文化学、人类学的问题；要研究一个宏观问题的话，如对于怎样解释法治经济建设，那么可能就涉及建设经济体系的问题；等等。既然它是普遍联系、相互作用的，那么研究方法一定是法学和其他学科结为“兄弟”，形成跨学科、交叉学科、多学科的研究。在很多年前也是这样。比如说过去《民法通则》提出：没有法律依政策。现在《民法总则》已经删掉这条，把政策排除到民法渊源之外。这马上就遇到一个问题，我们国家很多改革是由政策推进的。改革过程中出现了矛盾纠纷，没有现成的法律来处理，我们不依据政策依据什么？所以，怎么执行就是一个法律政治学的问题，这就是立法政策和司法政策的问题。我当法院院长，在法院工作的时候，我说什么时候都少不了政策因素，我们在很多问题上都是这样。比如，城镇化的问题，受教育的问题，哪一个离得开政策？当时很多专家都说《民法通则》这么做是不合适的。后来我就提出《民法通则》不废除，这就保留了作为法律渊源和审判依据的政策，《民法通则》依然有效，所以说，仍然是从法律里找到政策作为法律渊源的依据。像这些问题，光从法条里找，那是找不到的。你必须把法律和改革、法律和政策连接起来，才能考虑这个法律的制定是否符合现实，将来社会矛盾纠纷出现时才能真正积极应对。

另外就是法学，我不知道你讲的是法律的本土性，还是法学的本土性。如果从法理学角度讲，要研究一般的法，古今中外所有的法，这样得出的结论才能够解释一切法律现象。如果把我们的认识局限于中国法，或者说外国法，如美国法律，你就解答不了全球出现的问题，所以说就要有一种比较抽象的理论来概括。但是世界上任何一个国家的法律，因为都是以本国的法律为主要研究对象，美国的法学家也不是说都研究外国法。就整个法律体系来讲，他研究的就是美国的财产法、合同法、示范城市法、志愿服务法等。所以我想这里边就是说，理论上有它的普遍性和特殊性。中国法学当下在全球化的视野里，不可能不研究国际的、世界的、联合国的法律等等。同时，我们整个法律体系还是要以本国法为主。

舒国滢：

我回应一下提问和回答。第一个，一定要区分法律科学和有关法律的科学。就这个现在仍然用的词science of law和science about law。如果这点不清楚，这就不合适，这就是我今天讲的主题。法学是什么？擅长做的是什么？关于法律的科学，这个问题已经解决了。在德国，有关法律的因素，比如说哲学、历史学、文学都可以研究。不一定研究法理，它研究法律现象，它们各自从不同的学科，例如，从历史学角度研究罗马法文献，哲学研究形而上学的主题，但这是与法律科学区分开，也就是与法教义学区分开的。法教义学研究的问题是法本身的法理，这里面有两个层面的问题。

第一个层面的问题，就是法学之所以被称为实践科学，它离不开制度实践。所以法学应该是对国家的制度实践的一种理论提炼、理论体系的建构。所以这本身区别于法律的其他研究。比如历史研究、哲学研究、经济学研究、社会学研究。你把它叫作法学研究都没问题，但是一定要清楚这些不是法学本身的科学。所以，对这一点，如果我们业内还达不成共识，最后中国法学一定会走向知识分化，这是第一个问题我要回答的。

第二个问题，就是中国法学未来怎么走？中国法学现在是各种西方法学知识的演练场，各种不同知识背景的人，把自己知道的法学拿到中国这个制度实践场来研究。所以，法学现在确实很难建成一个知识共同体，不叫科学共同体，是知识共同体。在小圈子里，比如民法学界最为对立的可能是研究英美法系私法的那一批人和大陆法系，特别是德国法系的对立。所以现在整个民法学界，从美国回来的这批民法学者，很难融入民法学界，原因就在于他们是分享不同的知识的。这变成一个问题。中国当下的法学离不开这样一个“拐棍”，原因是什么？我们自己没有创造出适合自己本土的一套话语体系，我们只能像德国当年继受罗马法一样，去继受德国法或者法国法。所以，民法的学习，至少不懂德国的民法，目前就很难在中国立足。德国已经把罗马法发展到最新阶段，就是学说汇纂体系，它已经取代了意大利和法国民法学者的研究，所以是最新的。瑞士的整个理论不过是跟着德国，没什么新的特别发展。所以不懂得德国法，你要想研究民法就很困难。

刑法现在也存在这个问题。我个人观察是：目前的教义学，只有这两个领域是较为成熟的。那其他教义学，像宪法教义学、行政法教义学，因为这两个领域没有共享的知识，每个国家的宪政制度是不一样的，很难共享。比如，我们中国特色社会主义国家，我们怎么与西方的资产阶级的宪法政治共享某些根本利益？那是很难的。所以在这个领域，在欧洲、在德国，教义学的进展也是进进退退，到现在为止也很难说有体系。我个人观点是：刑法和民法可以说基本上完成了科学化过程，而后来的教义学领域都是按照民法的模式来建构自己的体系，但是它不是按照民法的理念。民法理念和公法理念是不同的，它按照它的方式来建构。所以大家要清楚，我国现在整个法学走向，我把它叫作“西方法学的中国表达”。不管我们承不承认，即使有马克思主义法学可以作为一个更高的背景，但是西方法学的中国表达是一个必经阶段，我们离不开这个“拐棍”。这个就是法律的自我殖民地化，不是我们愿不愿意的问题。我们自己不能提供一套自我解读的知识体系，我们只能借鉴。但要清楚，近百年以来，这套民法和刑法知识不断地融入我国社会，现在离开这一套知识体系，谁也“玩不转”。

再讲最后一个问题，法教义学如何应对开放的问题，就是所谓的社会经济、文化政治这一类问题，一定要有自己的教义学，不要把政治直接纳入法学体系。比如说，政策是不是法源？它要用法源理论来解决，法源理论是可以科学化的。我们要用法源理论去解决这些实际存在的制度实践问题。如果这一套理论解决不了，那科学水准还是非常低的，所以大家一定要清楚，法学家的职责就是法律的科学，这是它的基地，我们的工作目的是要把这个科学建立起来。没有科学，那谁都可以成为所谓的法学专家，来践踏这一块领域。

何跃军：

舒老师您好，我来自宁波大学法学院，我刚刚听您举了两个例子，一个是打人的例子，一个是持有杯子的例子。您对行为进行规范性和客观性的界分。那么我第一个问题就是想问一下，我们法学研究者，到底应该如何对待这种界分，尤其是这是一种分割的状态。第二个问题就是我们法学是研究ought to be的这样一个看法的，而客观性的这个问题是一个to be的看法。我想问这个ought to be和to be之间如何进行转化，尤其是在法学研究过程中，我们的结论到底是怎样得出来的？谢谢舒老师。

舒国滢：

事实可不可以转化成规范的问题？这叫休谟问题。我想举一个例子就知道它的问题是什么样的。比如说我们100个人手牵手，在红灯的时候过马路，这叫中国式过马路，这是一个事实，但是这个事实本身不能变成一个规范。比如说，在红灯的时候，横穿马路是禁止的，即便我们现在每天都这么做。这就是事实和规范之间的不可逾越，或者不可以混淆。规范问题一定是指我们要从规范的观点去观察事实。我们有传统的观察规范的那一套理论，对教义是非常重要的，我们不能够自己想当然。像有一些法学家，特别是法理学者喜欢想当然说：我认为当年的立法是错的。当然有人说习惯法是很好的，比如有人说少数民族中，有人发现一处水源，插上一根草，就说这是我的。为什么这个不好？当地警察和法院就应该保护插草的人，但是学者没有注意到一个问题：插的草是在占有什么资源。这本身已经有教义，如果说这个是集体所有，插草是在宣告，他能不能自己说持有就能占用。一些想当然的学者认为：我发现的就是我的。他很粗暴地把先占理论简化，仿佛过去先占理论是非常复杂的一套理论，这样简化的现代法治，做了一个颠覆性的解释。

张保生：

我们时间有点超了，下面最后再提一个问题。

郭栋：

在谈到科学性的时候，我们会有这样一个观感：自然科学的科学性要高于社会科学，社会科学的科学性要高于人文学科。法学处于什么地位呢？法学处于社会科学里科学性的末端，徘徊在社会科学和人文学科之间。在法学学科内部有这么一种说法，法理学的科学性是最强的，也有另外一种说法，民法学的科学性是最强的。如果我们承认第一个观点的话，那就有一种很尴尬的现象，因为有学者批评说中国法理学现在处于生死存亡的危急关头。

舒老师对于这个问题的解答，是以教义这个关键词为突破口的。我提的一个问题就是，教义之学要经历一个教义之前的追问，jurisprudence的一个理论前提是尊重既有的规范秩序。我的问题就是规范之前的问题，也就是立法法理学legisprudence的问题。舒老师您教义之学的理论体系是怎么把立法问题囊括进来的？

张老师对这个问题的回答是以法理作为关键词的。法理学是法理之学，而非法学的一般理论和基础理论。关于法理这条线索，我的一个问题就是，它要经受一个法理之下的追问。法理是法理学的中心主题，同时也是法学的共同关注，这里就涉及法理学和其他部门法学在研究法理这个问题时的分工问题。张老师提到了我们研究法理要用到一种哲学式的反思方法。我的问题就是，这种反思是一种基于外部式观察的反思，还是一种内在式参与的反思？也就是反思应该是从末端介入，还是从逻辑起点就开始介入？如果从逻辑起点介入的话，法理学和部门法学的界限到底在哪里？如果从末端介入，那面临的问题就是，我们法理学的理论成果如何被部门法学接受和认可？

其实，上述两个问题的解决关系到一个更大的问题，这个问题就是，如何建构一套规范科学的科学性标准来判断和认定我们的法学的科学化程度。刚才舒老师提到了，不过在我看来是一种直观式的东西。在内部，我们是否可以建构一套法律规范科学式的科学性标准，在法学内部来判定哪个部门法学的科学性更高，哪个科学性较低。在外部，真正实现法律科学对于其他科学入侵的抵挡。我就说到这里，请老师赐教。

张文显：

很多问题，其实都有一些原点性。刚才舒老师提到这个，其实就是这样的，美国法学家帕特森提出一个观点，就是说法学研究两类的问题：一类是theory about law，关于法的理论。还有一类是theory of law，研究法的理论。实际上theory of law研究法的内在方面，它有一个规范体系，怎么建构，怎么运行。那么theory about law实际上研究法律的外在方面，外部的因素是如何决定法律成为这样的法律，决定法律是这样运行的。我们中国的人民代表大会制度和美国的三权分立制度，就决定了不同的法律运行方式。为什么现在法教义学和社科法学讨论得轰轰烈烈，无非就是法教义学，它关注theory of law，它研究这个问题。外部东西属于法律政治学的、社会学的、经济学的，这些我不管，我就研究我的问题，我是自洽的。然后“社科法学”，当然是带引号的，如果不把这样多学科的交叉学科的知识和理论方法综合起来，对法律是什么、为什么应当是这样、如何成为这样的问题就回答不了。回答不了这些问题，你想建立规范性的体系，运行法律体系，那是不可能的。所以你提这个问题，也是与原点性问题相关联的。法理学不是要研究法律的实然性问题：法律是什么？我们要研究法律的应然性问题：法律应当是什么？我们还要研究法律的必然性问题，它的形成、它的发展、它和外部的关联。所以说，这样把实然性、应然性、必然性三性的问题糅合起来，就构成一个完整意义上的法学体系。但不是说每个人、每一个法律部门都要研究这三项问题。但作为一个法律体系，它必须是这样的，作为法理学必须是这样的。而研究民法、合同法的，没必要研究“从身份到契约”，没必要研究那么宏观的问题。但是我们研究法理，就要研究这个问题了：契约真正从哪里来？契约精神向何处去？契约自由、契约正义，这些问题怎么解释？所以说就是不同的学科划分，不同的法学家，在法学整个领域里还有分工。

舒国滢：

“立法法理学”的提法我本人不太同意。还要回到那个问题上，法教义学就是法律科学。它其实为什么不能简单地等同于注释法学，就是它不是简单的对国家成文实在法的注释。研究法律科学的这一批人，站在科学的角度去批评，他把所有的现行法律作为素材进行批评。它具有一种超然的科学品性。这里就会有一个鸡生蛋、蛋生鸡的问题，就是法教义学是不是跟地域有关系。按照萨维尼当年的解释，法律是有双重生命的：一是把民族的精神作为它的生命载体。二是一种技术生命，由法学家来呵护法律成长，这两者都不可以脱离。他反对编纂法典的原因，是我们的法律科学还没有成熟到可以为国家提供法典成品这样一个具式的成果。要有法典，先要有科学，科学在法典之前。所以大家可以想象到，法教义学最简单的一个发展，不是有了法典之后才有了法教义学，而是有法典之前应该有法教义学。

教义学的素材从哪儿来？要有国家的司法实践，即使没有法典，也有法院的判决，积累了大量的判决书才可供国家形成民法、刑法此类教义学的基础。比如罗马法不是中世纪有效的法律，它只是作为大学学者的一套教义传授下来。所以罗马法构成了教学的素材，1871年正好德国统一的时候，要制定温德沙伊德的三卷本的学说汇纂法教义，适得其时就成了《德国民法典》法条的理论基础。法教义学起的作用不仅仅是注释法典，注释也带有批判，它是一种批评性注释。它不是简单地解释这个条文怎么用，它是从科学的角度说明哪些条文可能规定得不明确。用符合科学体系的方式来进行解释，这就是教义的主要功能。法教义学的终结之处，出现在法理学科里。

法教义学主要的功能是实践，就它的这个推动的因素，就是实践要有人研究。怎么判案，怎么立法，都要有一套科学的方法论。现在又遇到一个问题，教义学这套理论的基础是什么？哲学给教义学提供哲学基础或者理论基础。教义学是科学，跟物理学和哲学关系是一样的。形而上学叫metaphysics，physics是物理科学或者自然科学，meta是科学之后或者原科学，它解决物理学的那些形而上学的问题。那什么是形而上学？法理学不讨论具体的民法的规范是怎么用的。只讨论概念，这些概念背后的抽象的法律关系，特别是那些原理，就是它超越教义学所讨论的那个范围的哲学问题。

其中有一些事情，它本身是被案件引发的，有些问题不是教义学能解决的。我们讨论的疑难案件，德国的告密者案所带来的问题，首先是教义问题。四川泸州张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案中，首先是教义问题。在民法教义学这个层面上，我们按照现行的民法规定、继承法规定，我是不是能够解决情妇继承财产的问题？法官在裁判案件的时候，他运用了《民法通则》第七条，这个问题就不再简单是教义学问题。或者说，这是教义学问题提出来的一个哲学问题，法律原则在什么情况下可以取代规则，弃规则不用而直接运用原则问题，教义学本身不能解决这个问题。这就是原则和规则之间有什么关系的问题，原则和规则是不是有冲突，冲突怎么解决的问题。

德国也一样，告密者案中告密者举报她丈夫，后来这个告密者被控为杀人，她是否构成杀人罪？这个问题按照刑法教义学解决不了，后来拉德布鲁赫提出一个解决公式，也就是提出什么是真正的法律的问题。1934年德国出台的告密者法令，是不是我们必须在本案中作为裁判依据的大前提？这个问题教义学解决不了，教义学只能说凡是法都要遵守。那前提本身受到质疑的时候，就不是教义学能解决的，那是哲学问题。所以，这里面是有分工的。告密者法是不是法，变成一个非常紧要的问题。拉德布鲁赫提出一个解决办法，说一般来讲我们不能够破坏法，所有问题都以“我们认为的法是法”这样的一个判断来作为裁判案件的前提，不行，那就很容易破坏法治，破坏法的安定性。但它同时也看到，在实践中会出现实际的法律与理想的法律之间的区分，理想的法律是正义的。有时候正义和实际的法律之间的冲突是可以忍受的，就是说它没有达到不可忍受的地步，这个时候正义仍然要向法律屈服。法律虽然跟正义有矛盾，好像有点不太符合正义，但是为了不牺牲法治，正义也应该向法律屈服。这个时候，我们要尊重那些有那么一点点不太符合正义的法治。正义当然仍然是一个争议非常大的问题。既然这样的话，我们要尊重法的安定性。他讲的第三个问题是什么呢？法律与正义。法律引发的争议和冲突，达到不能容忍的时候，这个时候，我们可以说那个法律不再具有法性，所以他就说是不法、非法。

这个判决一出来，确实解决了1946年以后的德国的告密者案的疑难问题，但是它也带来了一系列法律上的问题。战后英美法哲学的发展，在很大程度上是得益于德国的告密者案的案件结果。包括哈特与富勒的争论、哈特和德富林的争论、哈特后来和德沃金的争论，主要是这个案件引发的。我们可以讲，为了正义而否定一个国家的法律，作为哲学问题是非常要紧的一个大问题。你说它是或不是，尽管好像是两种哲学，但是它带来的实践问题都是负面的。说它非法带来的负面问题就是：它其实从理论上破坏了法律的安定性。哪怕德国的法律是恶法，但是也不能随意说一个国家的主权者发布的命令，一个理论就把它否定了。要这样的话，大家要清楚，以后我们所有的法律，造反就可以把它推翻掉，或者不造反，那种温和抵抗、不合作主义，或者是使用新的温和抵抗权，我就可以抵抗这个国家，我可以拿很多理论来对抗法。

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